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【網絡文選】宋亞輝:法人法的設計與運行效率
2021年02月19日 10:50 來源:《中國社會科學》2020年第6期 作者:宋亞輝 字號
2021年02月19日 10:50
來源:《中國社會科學》2020年第6期 作者:宋亞輝

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  時至今日,將公司預設為純粹逐利的經濟組織,已落后于社會治理現代化的時代需求。

  公司作為一種技術構架,實乃自然人創造財富、加強社會互助的工具,它可集眾人之力、讓陌生人之間的合作成為可能,堪稱人類社會最偉大的發明創造之一。因此,法人法設計的好壞不僅影響法的運行效率,而且制約社會治理能力的創新。問題的根源要回到《民法典》的營利概念及其塑造的法人法體系。

  營利概念在中國民商事法律體系中屬于基礎性概念。它不僅是民商二分的界線,而且是《民法典》區分營利法人與非營利法人的標準,同時還塑造了整個法人法的結構。國內理論通說將“營利”界定為追求利潤并將利潤分配給出資人,具體包含二要素:一是以追逐利潤為目的,簡稱“目的要素”;二是將利潤分配給出資人,簡稱“分配要素”。

  2020年頒布的《民法典》規定:“以取得利潤并分配給股東等出資人為目的成立的法人,為營利法人?!弊鳛閷ΨQ概念,“為公益目的或者其他非營利目的成立,不向出資人、設立人或者會員分配所取得利潤的法人,為非營利法人?!?/font>

  以是否符合營利標準,《民法典》將法人分為“營利法人”“非營利法人”和“特別法人”。按單一標準,“特別法人”在性質上屬“非營利法人”。

  而市場已經演化出兩種介于營利與非營利之間的中間法人。一是以公司運作的“營利慈善機構”,其雖以商為業,但不分配利潤,而是將其全部或主要用于公益事業。之所以不采用基金會的形式,是因為基金會可為之事業受限(不得以商為業),在資金來源、專業能力和組織效率方面缺乏競爭力,因此演化出此種新的法人類型。二是采用非營利法人的組織形式,將募捐收入主要用于公益事業,部分用于對企業家的經濟激勵,以此增加公益事業的市場供給。而中國現行法未給此類中間法人預留空間。但這只是“紙面上的法”。面對貧困和疾病的折磨,通過商業眾籌平臺從事公益事業,在今天已非新鮮事物。強大的市場需求造就了這種法外現象,這是市場的邏輯,法律應予疏導,而非一概否定。

  法人分類方法的分歧在比較法上由來已久。誠如中國立法者所言,中國法上的法人法構造在大陸法系國家有先例可循。頒布于19世紀末的《日本民法典》依據法人目的區分了“公益法人”與“營利法人”。二者的區分標準在于是否“以營利為目的”,至于何為“營利”,法律未作界定。

  在解釋論上,日本20世紀的通說認為,民法上的營利概念包括二要素:“不僅從事收益事業,而且還以向成員分配利益為目的”。這與中國法的營利概念二要素如出一轍。日本的這一通說最早在1904年至1910年的學術研究中得到全面闡述。

  概言之,日本對公益法人的設立采用嚴格的核準制,對營利法人的設立則采用寬松的登記制,二者性質不同,互不兼容,制度上若允許營利法人不分配利潤,并將利潤全部用于公益事業,則會架空日本公法對公益法人設置的核準體制,留下巨大的法律規避空間。因此,應以是否向成員分配利潤作為公益法人與營利法人的區分標準。這自然也解釋了分配利潤為何會成為營利法人制度的一項強制性規定。

  作為大陸法系的另一立法傳統,《德國民法典》在區分公法人與私法人的前提下,根據私法人的組織結構差異,區分了“社團法人”(第21—79條)和“財團法人”(第80—88條)。作為二級分類,社團法人又被分為“非經濟性社團”(第21條)和“經濟性社團”(第22條),是否從事“營業”(Gesch?ftsbetrieb)活動被視為二者的區分標準。與民法典一致,《德國商法典》第1條將從事有組織的“營業”活動者視為“商主體”。至于何為營業,則并未釋明。

  學界對營業的理解幾經變遷,總體上經歷了主觀說(逐利之目的)與客觀說(從事生產或銷售活動)。其中,主觀說認為,民商法上的營業活動應以營利為要件,而營利是指以追逐利潤為目的。但在實踐中,商主體也可能從事為特定群體利益服務的非營利行為,因而最近的通說認為,德國早期的營利概念過于苛刻,不當限縮了商法的適用范圍,應以“有償”取代營利概念,只要從事有償活動即可,是謂客觀說。

  例如《德國民法典》評注將“營業”解釋為“有計劃地、供給性地從事有償活動”,商法典評注將該法第1條中的“營業”解釋為“獨立+有償+有計劃地持續+市場活動”四要素。至于是否以逐利為目的以及是否分配利潤,德國法完全不作限制,無論是為了追逐利潤還是補償成本,只要具備有償性即可。

  2006年修訂的《日本民法典》第33條將法人二分法修改為“公益法人”“營利法人”和“其他法人”(即中間法人)三分法。

  中間法人最初設立于2001年的《日本中間法人法》,該法旨在解決那些既不以營利為目的也不以公益為目的的中間法人設立難題,但頒行不久便被2006年《日本關于一般社團法人以及一般財團法人的法律》(以下簡稱《日本一般法人法》)取代。這里的“一般法人”,包括營利法人以外的所有其他法人,合稱“非營利法人”。

  此次改革意義重大,它將非營利法人的設立從核準制改為登記制(與營利法人接軌),不論其公益性之有無以及是否承諾分配財產,均可通過登記取得法人資格,其組織形式可以是“一般社團法人”或“一般財團法人”。這拓展了非營利法人的組織形式選擇,有助于活躍民間的公益活動。

  2006年《關于公益社團法人以及公益財團法人認定等的法律》還將法人資格的取得與公益性認定脫鉤。一般法人經登記取得法人資格后,可依該法提出公益性認定申請,經該法所定機關、程序和標準作出認定后便成為公益法人,依法適用稅制優惠和其他特殊規則。

  改革后的法人三分法顯著改善了日本法人法的體系效應。其一,營利法人可從事任何法不禁止的商事活動,也可將利潤部分用于公益事業,但不得完全放棄利潤和剩余財產分配權(《日本公司法》第105條第2款),以回應日本的營利概念二要素。其二,通過增設一般法人制度為“營利慈善機構”預留空間,若企業家欲將經營所獲利潤全部用于公益事業,則可設立一般法人實現該目的。其三,包括公益法人和中間法人在內的一般法人,可從事任何法不禁止的經營活動,但在認定公益法人時,其經營范圍和比例受到限制。另外,一般法人不得分配利潤和剩余財產(《日本一般法人法》第11、35、153條),作為例外,若章程未約定剩余財產歸屬,一般法人解散時可通過清算決議將其分配給成員,但若被認定為公益法人,則絕對禁止財產分配(《日本公益認定法》第5條)。其四,尤其重要的是,此次改革在一般法人范圍內區分了法人組織法與行為法,將一般法人資格的取得與法人公益性認定以及由此決定的法人權利能力、稅制優惠、民商事區分問題脫鉤,有效化解了法人公益性判斷與法人組織法捆綁所帶來的過度管制問題。

  相較于日本法的改革,德國法以“有償”取代營利概念后,利潤分配完全屬于社團法人的自主決策事項,除稅法對享受稅收優惠的公益性社團設置了不得分配利潤(且不得分配超出實繳出資額的剩余財產)的限制外(《德國稅法通則》第55條),德國民法對社團法人的利潤分配未作任何限制,是否以及如何分配利潤完全由社團法人通過章程自主決策。

  德國商事立法雖有專門條款規范利潤分配事宜,但均允許章程“另行規定”,章程既可以規定不分配利潤(《德國有限責任公司法》第29條第1款),也可改變分配方案(《德國有限責任公司法》第29條第3款和《德國股份公司法》第60條第3款)。這符合私法自治原理。德國稅法上的利潤分配限制與私法自治也不沖突,是否向稅務機關申請認定為公益社團(《德國稅法通則》第60a條),完全由社團法人自主決定。

  此外,剩余財產的分配與上述邏輯一脈相承。例如《德國民法典》第45條第1款規定:“在社團被解散或被剝奪權利能力時,社團財產歸屬于章程所規定的人?!闭鲁碳瓤梢詫⑹S嘭敭a分配給其成員,也可不分配剩余財產或將其轉讓給其他公共財團或用于公益目的(《德國民法典》第45條第2款)。以《德國股份公司法》第271條和《德國有限責任公司法》第72條為代表的商法所規定的剩余財產分配規則,在性質上也屬于自治條款,同樣允許章程改變分配規則,或者約定不分配剩余財產。

  德國法的這一立場不僅提供了更為清晰的民、商事界分標準,而且為公益事業的市場化供給提供了自由空間。在法律適用上進行民、商二分是大陸法系的傳統,德國法分別從商主體和商行為兩個視角界定商法的邊界。其中,商行為是指有組織的營業活動(《德國商法典》第1條),而“有償”是判定“營業”活動的核心標準,與法人的主觀目的以及是否分配利潤并無必然聯系。

  德國法雖區分了經濟性和非經濟性社團,但區分意義重在行為法方面(作為區分民、商事行為的邏輯基礎),至于社團法人采用何種組織形式,原則上不受限制。其一,對于非經濟性社團,《德國民法典》第21條規定了寬松的設立登記制,符合法定要素者登記便可獲得法人資格。除憲法上的限制外,法律不得設置其他條件。其二,對于經濟性社團,設立人同樣可在法人組織形式清單中自由選擇,只不過設立準則可能有差異。

  德國的社團法人性質(經濟性和非經濟性)與其組織形式之間保持互不干擾的技術構造,使德國的社團法人組織法呈現出技術中立的特征,此乃德國法人法的特色所在,其體系效應值得關注。社團法人組織法的技術中立性為法人的設立和運行提供了極大的自由空間。對于發起人而言,不管社團法人擬從事的行為屬于營業還是非營業活動/經濟還是非經濟活動,均可根據社團規模、內部治理需求和管理成本考慮,在法人組織形式清單中自由選擇。這不僅釋放了社團自治的空間,而且為國民從事營利或公益事業提供了更多組織形式上的選項?;诙嘣袌鲋黧w競爭的原理,更多的組織形式選項通常意味著更高效的市場供給。

  相較于德國法,日本法人法存在的結構性問題,除了法人組織法與行為法脫鉤不夠徹底外,根本上源于其營利概念二要素。由此引發學界對營利概念的全面反思,總體上旨在淡化營利概念對商事組織的不當限制,并導致2005年日本商事立法的如下修改:一是刪除《日本商法典》第52條有關商行為的規定(營利性的解釋基礎);二是刪除《日本有限責任公司法》第1條中有關“營利”的表述,并以《日本公司法》第105條第1款的“利潤分配權”和“剩余財產分配權”代之。

  根據學者解讀,刪除含營利概念的條文主要是為了承認不以商為業的公司,在保留財產分配權的前提下,是否從事商行為宜留給股東決策,法律已無必要限定“以商行為為業”。這是法人組織法與行為法脫鉤的表現。

  上述修法為營利概念二要素的矯正拓展了空間。但就《日本公司法》第105條第1款中的利潤分配權和剩余財產分配權的性質,學界仍有爭議。由于《日本公司法》第105條第2款規定:“不賦予股東前款第1項(利潤分配權)及第2項(剩余財產分配權)所列全部權利的章程無效”。再加上營利概念二要素在日本的深遠影響,當下理論通說認為,《日本公司法》修改后,營利性的判斷仍包含分配要素,因為財產分配會影響股東決策,且公司法的設計理念是以財產分配為基礎的,若允許不分配利潤,則是否適用公司法便存在疑問。依此觀點,公司章程不可約定放棄利潤和剩余財產分配權,否則無效。

  作為少數說,日本也有學者認為,隨著公司法的修改,營利概念的功能已顯著弱化。早期的營利概念發揮著一般條款的作用,旨在保障股東的利潤分配權和剩余財產分配權。但修法后,《日本公司法》上的營利概念應放棄利潤分配的強制要求,僅保留公司解散時的剩余財產分配權即可。章程固然無法完全放棄股東的財產分配權,但不宜否定存續中的公司將利潤用于公益事業,僅在形式意義上保留剩余財產分配權。理由在于,公司章程不論事先約定還是嗣后變更為不分配利潤,均為股東自由意志之體現,符合私法自治原理;且股東的利益也不限于直接回報,沒有必要以強制分配利潤的方式保護股東。而且《日本商法典》第52條有關商行為的規定刪除后,也為不分配利潤的公司注冊創造了條件。一旦將利潤分配留給章程決策,公司的作用空間由此得以拓展,既可以商為業,也可獻身公益,進而擴大了公益事業的組織形式選擇,逐步向德國法靠攏。

  圍繞營利與非營利之區分,本質上屬于行為法上的問題,與法人的組織形式和組織法本無必然聯系。作為兩個相對獨立的范疇,組織法的任務是創設一種便捷高效、安全運轉的組織形式,至于這種組織形式被用于何種目的,并非組織法的分內事務,應屬行為法的范疇。而行為法的任務是對其實際從事的活動進行定性和規范,以確保市場秩序。二者保持相對獨立才是市場自治的精髓。社團法人組織法與行為法的捆綁只是立法上的一種例外和政策判斷,非必然選擇。只有澄清了這一原理,中國法人法的設計才能解放思想,進而產生更多選項。

  在理想意義上,讓法人組織法回歸應有的技術中立地位,由行為法承擔起民、商事行為評價/管制功能。也許,這是方向,但尚需進一步論證。

 

  (作者單位:南京大學法學院教授。原題《營利概念與中國法人法的體系效應》,《中國社會科學》2020年第6期。張征/摘  

作者簡介

姓名:宋亞輝 工作單位:

轉載請注明來源:中國社會科學網 (責編:張文齊)
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